LG Mühlhausen, Az: 2 T 290/11, Beschluss vom 18.01.2012
Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners vom 07. Dezember 2011 wird der Beschluss des Amtsgerichts Nordhausen vom 02. Dezember 2011, Aktz.: 2 M 2178/11, abgeändert.
Die Frau Obergerichtsvollzieherin … – im Falle ihrer Verhinderung auch jeder andere Gerichtsvollzieher – wird angewiesen, die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich des LG Mühlhausen vom 24. Januar 2011, Aktz.: 3 O 477/10, einzustellen, bis ihr ein KFZ-Sachverständiger bescheinigt hat, dass die im Vergleich bezeichneten Nachbesserungsarbeiten/Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Gläubigerin mangelfrei erbracht worden sind.
Gründe
I.
Die Gläubigerin betreibt die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich, den die Parteien am 24.01.2011 zum Aktenzeichen 3 O 477/10 vor dem Landgericht Mühlhausen geschlossen haben. Dieser lautet auszugsweise wie folgt: „1. Der Beklagte zahlt an die Klägerin 5.699,80 EUR zuzüglich vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 253,75 EUR Zug um Zug – nicht jedoch vor dem 01.04.2011 – gegen kostenlose und vollständige Beseitigung der Mängel, soweit vorhanden, an dem Fahrzeug VW-Transporter Kombi, amtl.-Kennz.: … , Fahrzeugident.-Nr. … , insbesondere:
a) Die Kupplung des Fahrzeugs schleift ohne jede Betätigung, sofern das Fahrzeug sich im Lastbetrieb (Bergauffahrt oder Fahrt im beladenen Zustand) befindet.
b) Die Lenkung des Fahrzeugs ist schwergängig und weicht damit von der üblichen und mangelfreien Beschaffenheit einer Fahrzeuglenkung ab.
c) Sowohl im Bereich der Vorderachse wie auch im Bereich der Hinterachse treten laute ständige starke Quietschgeräusche auf.
d) Der Turbolader des Fahrzeugs verursacht, wenn er in Betrieb ist, laute Pfeifgeräusche und Rückgabe des Fahrzeugs.
2. Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Beklagte den Betrag in 19 monatlichen Raten zu je 300,00 EUR und einer Schlussrate in Höhe von 253,55 EUR leisten kann. Die Raten sind jeweils zum 1. des Monats fällig.Gerät der Beklagte mit einer Rate mehr als 10 Tage in Verzug, so wird der gesamte noch offene Betrag zur Zahlung fällig und ist dann mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.“Mit Schriftsatz vom 11.07.2011 beauftragte die Gläubigerin die Gerichtsvollzieherin mit der Beitreibung der sich aus dem Vergleich ergebenden Schuldsumme. Bezüglich der zu erbringenden Zug-um-Zug-Leistung führt sie aus, dass der Schuldner das Fahrzeug ordnungsgemäß repariert schon vor Monaten entgegengenommen habe. Daraufhin wandte sich die Obergerichtsvollzieherin mit Schreiben vom 12.09.2011 an den Schuldner. Darin teilte sie ihm die zu zahlende Forderung mit, die bis zum 10.10.2011 bewirkt werden sollte.Mit Schriftsatz vom 22.09.2011 wies der Schuldner darauf hin, dass die Voraussetzungen des § 756 ZPO nicht vorliegen würden. Die Mängel an dem Fahrzeug seien bis heute nicht beseitigt. Mit Schreiben vom 08.11.2011 teilte die Obergerichtsvollzieherin dem Schuldner mit, dass er laut Mitteilung der Gläubigerin das Fahrzeug beanstandungsfrei repariert übernommen habe. Mit der Übernahme des Fahrzeugs sei die Forderung zur Zahlung fällig geworden, anderenfalls hätte er das Fahrzeug nicht annehmen dürfen. Es dürfte auch nicht mehr feststellbar sein, ob jetzt bestehende Mängel nach der Übernahme durch den Schuldner entstanden seien.Mit Schriftsatz vom 14.11.2011 legte der Schuldner Vollstreckungserinnerung ein. Er beantragte, die Obergerichtsvollzieherin anzuweisen, den ihr erteilten Zwangsvollstreckungs-auftrag abzulehnen. Die unter Ziffer 1 des Vergleiches aufgelisteten Mängel seien nicht behoben. Öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden im Sinne des § 756 ZPO bezüglich der Mängelbeseitigung existierten nicht. Die Zwangsvollstreckung hätte mithin nicht beginnen dürfen.Mit Beschluss vom 02.12.2011 hat das Amtsgericht die Erinnerung zurückgewiesen. Die Gerichtsvollzieherin habe davon ausgehen dürfen, dass die Zwangsvollstreckung durchzuführen sei, nachdem die Gläubigerin mitgeteilt gehabt habe, dass der Schuldner nach Mängelbeseitigung das KFZ beanstandungsfrei wieder übernommen gehabt habe. Der Vorlage öffentlicher Urkunden habe es nicht bedurft. Der Schuldner selbst habe vorgetragen, dass ein Mängelbeseitigungsversuch erfolgt und er im Besitz des KFZ sei. Er habe jedoch nicht vorgetragen, wann er erneut die Mängel festgestellt und insbesondere nicht, wann er dies der Gläubigerin mitgeteilt habe. Durch die Übernahme des Fahrzeugs habe der Schuldner die Leistung als ordnungsgemäß entgegengenommen.
Mit Schriftsatz vom 07.12.2011 legte der Schuldner gegen diesen Beschluss sofortige Beschwerde ein. Es treffe zu, dass der Schuldner das Fahrzeug nach Durchführung eines Mängelbeseitigungsversuchs seitens der Gläubigerin wieder übernommen habe.
Die Mängel seien jedoch nicht beseitigt, was der Schuldner der Gläubigerin mit Schriftsatz vom 08.08.2011 mitgeteilt habe. Dieser Schriftsatz sei auch der Gerichtsvollzieherin zur Kenntnis gebracht worden.
Mit Beschluss vom 20.12.2011 hat das Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache zur Entscheidung dem Landgericht vorgelegt.
II.
Die gemäß § 793 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist auch begründet.
Der Schuldner hat sich mit dem richtigen Rechtsbehelf der Vollstreckungserinnerung (§ 766 ZPO) und nicht mit der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung gewandt (KG, Urt. v. 03.02.1989, Aktz.: 7 U 3866/88, = NJW-RR 1989, S. 638, m. w. N.).
Die eingeleitete Zwangsvollstreckung hätte nicht beginnen dürfen, weil die Voraussetzungen des § 756 ZPO nicht vorgelegen haben und auch derzeit noch nicht vorliegen. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift darf der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nicht beginnen, wenn die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner abhängt, bevor er dem Schuldner die diesem gebührende Leistung in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise angeboten hat, sofern nicht der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird.
Bei einer Zug-um-Zug zu erbringenden Nachbesserungsleistung gehört die Prüfung, dass der Gläubiger die Mängel ordnungsgemäß beseitigt hat, in das Zwangsvollstreckungsverfahren und obliegt im Regelfall dem Gerichtsvollzieher. Dieser hat die dazu notwendigen Feststellungen selbständig und in eigener Zuständigkeit zu treffen. Verfügt der Gerichts-vollzieher nicht über die erforderliche Sachkunde, so muss er einen Sachverständigen hinzuziehen, um darüber entscheiden zu können, ob die Nachbesserungsarbeiten vollständig und fachgerecht ausgeführt und die nach § 756 ZPO für die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (OLG Celle, Beschl. V. 05.07.1999, Aktz.: 4 W 154/99, = NJW-RR 2000, S. 828, m. w. N.; KG, a. a. O.).
Dass die Frau Gerichtsvollzieherin nicht über die Fachkenntnis verfügt, selbst beurteilen zu können, dass die Mängel ordnungsgemäß behoben worden sind, steht außer Streit. Zum einen ist die entsprechende Äußerung des Schuldners unbestritten geblieben und zum anderen bringt die Gerichtsvollzieherin selbst vor, sie stütze sich auf die Angaben der Gläubigerin und darauf, dass der Schuldner den Wagen angenommen habe.
In welcher Weise der Schuldner in Verzug der Annahme gerät, ergibt sich aus den §§ 293 ff. BGB. Danach kommt er in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Dabei muss ihm die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden. Stellt sich heraus, dass sich das Fahrzeug in mangelfreiem Zustand befindet, wie von der Gläubigerin geschuldet, befindet sich der Schuldner im Annahmeverzug und er hat zu zahlen.
Der Schriftsatz der Gläubigerin vom 13.01.12 ist unerheblich. In diesem wird nicht dargetan, dass die Voraussetzungen des § 756 ZPO vorliegen würden.
Da die sofortige Beschwerde somit begründet ist, war der angefochtene Beschluss, wie geschehen, abzuändern.
